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合規計劃與企業刑事責任的依據,決定犯罪企業的定罪和量刑
2019-09-17 14:12:11   發布人:gzec   

內容提要:為了預防和處罰愈演愈烈的企業犯罪,美國采用了在企業自身進行合規建設的場合可以減免其刑的做法。但這種做法是針對美國傳統而實施的,從責任原則的角度來看,其存在先天不足。我國盡管也剛開始進行企業合規建設,但沒有必要全盤照搬美國做法。可以將包括企業合規建設在內的企業文化建設作為判斷企業刑事責任的依據,并據此決定犯罪企業的定罪和量刑,從而穩妥地推進企業合規建設。

關鍵詞:合規計劃;企業犯罪;企業刑事責任;企業文化

一、問題意識

隨著改革開放政策的不斷深入和“一帶一路”倡議的全面展開,我國企業越來越多地走出國門,活躍在國際舞臺上,其在享受巨大商機、實現全球經營抱負的同時,也面臨巨大的風險和挑戰,其中之一就是經營理念上的挑戰。一些企業在國內的競爭當中習慣于“潛規則”,在道德和法律的邊緣游走,從灰色地帶中謀求利潤的最大化。在把人情和關系看得重于對法律尊重的經營語境里,這種經營方法或許不是什么大問題,但在走出國門后,在一個把對法律政策和道德的遵守和尊重放在第一位的經營語境中,這種經營理念便會給那些習慣于在道德和法律的邊緣鋌而走險的企業招致滅頂之災。去年發生的中興通訊事件[1]就是一個慘痛的教訓。作為我國通訊行業排名第二的中興通訊因為被披露從2010年至案發當時一直在違規經營,所以被美國商務部制裁:除了付出10億美元罰金外加4億美元保證金的經濟代價之外,還要接受30天內企業改組、美國合規小組入駐進行企業合規建設等屈辱條件。至此,西方發達國家企業中廣泛采用的合規計劃建設始為普通國人所熟悉。

中興通訊事件之后,我國政府相關部門為了指引和規范企業合規管理,發布了一系列有關合規的指導性文件。先是2018年7月5日,國家發展和改革委員會發布了《企業海外經營合規管理指引》征求意見稿,并最終于同年12月26日以《企業境外經營合規管理指引》正式發布,要求企業應當以合規經營價值觀為導向,明確合規管理工作內容,健全合規管理框架,制定合規管理制度,完善合規管理機制,加強合規風險識別、評估與處置,開展合規評審與改進,培育合規文化,形成重視合規經營的企業氛圍。同年11月2日,國務院國有資產監督管理委員會也發布了《中央企業合規管理指引(施行)》,要求中央企業全面加強合規管理,加快提升依法合規經營管理水平,著力打造法治央企,保障企業持續健康發展。

受中興通訊事件的影響,學界關于企業合規建設的討論也非常熱烈。現在,這種討論已經從公司治理領域延伸到了刑法學領域。不少人將企業合規計劃與企業犯罪預防結合起來,認為合規計劃是最好的預防企業犯罪的方法。[2]還有人認為,我國經濟社會進入轉型時期后合規文化環境缺失,致使合規并未在企業的經營活動中被貫徹落實,為了將合規理念深入我國企業內部,使之成為企業的首要責任,必須通過量刑激勵推動合規計劃深入企業,[3]即通過刑事責任的加重、減輕或者免除,給予企業合規以壓力和動力,從制度合規逐步形成合規文化。[4]

上述趨勢的出現,無論對于我國企業管理的升級換代還是企業治理的研究,乃至企業犯罪的預防和處罰來說,都是一件讓人倍感欣慰、樂見其成的事情。20多年前,筆者在日本留學時,導師日本同志社大學教授大谷實先生指定筆者圍繞“企業犯罪”撰寫博士學位論文,并明確指出,日本企業在進軍美國本土時出現了“水土不適”的問題,經常面臨刑事指控。中國隨著經濟的高速發展,將來必將走向世界,也會面臨同樣的問題,而當時大谷教授所帶領的研究團隊在企業犯罪的研究上,正處于日本最前沿的地位。于是,我按照導師的要求,從中國、美國和日本三國比較的角度出發,借用在美國和日本方興未艾的組織體刑事責任論的概念,撰寫博士學位論文,并從組織體刑事責任論的角度,對我國《刑法》第30條、第31條所規定的單位犯罪及其處罰的相關法條進行解構。該論文的主要觀點為:單位是擬制的人格體,沒有自然人一樣的思想和血肉,其自身并不能實施犯罪,但它可以通過作為其手足的組成人員即自然人來實施犯罪。單位之所以構成犯罪,并不是因為其員工的行為而承擔代位或者轉嫁責任,而是其自身對員工的違法行為具有罪過。只有受單位主觀意思鼓勵、刺激、容忍或者默許的自然人的行為,才能夠被看作單位的犯罪行為。在判斷單位自身意志時,不能僅以單位組成人員的主觀意思為基礎,而應當從包括企業的結構、文化、合規(守法)計劃等多方面的因素來加以判斷。[5]

但遺憾的是,上述觀點發表之后,并沒有引起學界的太多關注。其原因,首先恐怕還是這種組織體刑事責任論與當時的通說,即那種含糊其辭認定單位犯罪是單位自身的犯罪,但對單位到底是如何犯罪卻不加說明的主流觀點相差太遠,特別是,如果說單位犯罪本質上是單位對其員工的違法行為承擔某種責任的話,則單位過失犯罪在所難免,而這一點與我國的主流觀點大相徑庭。其次,中國企業當時尚未大量走出國門特別是走向西方發達國家,較少碰到因為合規建設不健全而受罰的例子。現在隨著中國企業走向世界特別是西方發達世界,國人終于意識到,企業不僅要賺錢,而且還要干凈地賺錢。干凈地賺錢就要求企業的經營行為不僅要合乎本國的法律法規,還要遵守公司總部所在地、經營所在地的法律法規,遵守企業的內部規章和商業行為準則,以及職業操守和道德規范。這就是所謂企業合規的基本理念和宗旨。從這種意義上講,通過刑罰處罰特別是量刑刺激來推動企業進行合規計劃的見解,有其道理并值得提倡。

但在提倡通過企業合規影響企業刑事責任來刺激激勵企業進行合規建設時,有一個重要的理論問題亟待澄清,即為什么減免企業的刑罰就能刺激企業進行合規建設?從功利的角度講,如果說將企業合規計劃作為減刑事由,具有能夠促進或者鼓勵其進行合規建設的好處的話,那么,提高合規計劃的地位,將其作為影響企業犯罪的定罪事由,豈不是好處更大,更能有效地鼓勵或者促進企業進行合規建設?[6]換言之,企業通過自身的努力就能夠換來對其處罰上的從寬嗎?這一問題直接涉及企業刑事責任的核心,即企業到底是因為自己的罪過而承擔自我責任,還是因為其員工的違法犯罪行為而承擔連帶或者轉嫁責任。這個問題是長期以來困擾企業犯罪論的關鍵。從近代以來所主張的“行為人只能對自己的行為承擔刑事責任,而不能因為他人的違法行為承擔連帶或者轉嫁責任的責任原則”的立場來看,如果說企業合規建設能夠減免其處罰的話,則意味著企業通過自身的努力能夠改變其命運。這其中的潛臺詞是,企業的命運就把握在自己的手中,其能夠改變自己的命運。比如說企業進行合規建設就能減免其處罰,如不被減免處罰,就是因為企業自身還不夠努力(如沒有進行合規建設)。如此說來,企業受罰是因為自己不夠努力,其所承擔的是自己行為的責任,而不是對其員工行為承擔代位責任。但是,包括我國在內的各國通說認為,企業作為法律上的擬制人格,不具備本來意義上的意思和行為,不能像自然人一樣承擔以辨認控制能力為前提的刑事責任。企業犯罪是其員工在業務活動中的違法行為,企業受罰是因為企業為其員工的違法行為而承擔代位或者說轉嫁責任。按照這種理解,希望通過量刑激勵刺激企業進行合規建設的設想可能只是一廂情愿。因為企業不管如何進行合規建設,最終都擺脫不了因為其員工的違法行為而承擔代位責任或者轉嫁責任的厄運。

這樣說來,通過量刑鼓勵企業進行合規建設的前提是,企業犯罪是企業自身的犯罪,而不是其員工即自然人的犯罪;企業所承擔的刑事責任是企業自身的違法行為導致的刑事責任,而不是其員工違法行為所引起的轉嫁或者說代位責任。并且,一旦說企業責任是其自身的責任,則合規計劃不僅對企業的量刑具有影響,對其定罪也同樣具有影響。

基于上述問題意識,筆者先探討企業刑事責任論的本質,然后結合我國《刑法》第30條單位犯罪規定,闡述自己有關如何以刑法手段促進企業合規建設的理解。

二、企業犯罪及其刑事責任

現代社會中,作為擬制人格的企業在運用人、財、物實現特定社會生活目標的層面上,其能量和活動范圍遠超一般自然人,這是有目共睹、毋庸置疑的事實。企業通過其業務活動有效地為社會蓄積、創造財富,給人們的生活提供方便的同時,也常會有為追求利潤而不擇手段,造成人命傷亡或巨大財產損失的情況發生。對此從經常見諸報端的企業生產、銷售偽劣產品、偷稅漏稅、行賄受賄、金融詐騙乃至進行黑社會性質犯罪等的報道中可窺豹一斑。這種與企業正常業務活動相伴而生的犯罪,犯罪學上稱之為“企業犯罪”,包括我國在內,已經有不少國家通過立法的方式,以刑罰手段對其進行應對。

但是,以刑罰手段應對企業犯罪面臨著許多理論和實踐上的難題。首當其沖的便是,企業是法律擬制的人格主體,沒有本來意義上的意思能力和行為能力,如何對其施加以意思自由為前提的刑法上的道義譴責?這個問題,可以說是平衡現代社會中處罰企業犯罪的刑事政策要求和維持近代刑法的責任原理要求之間的沖突的關鍵。

按照近代刑法理論,刑罰是對犯罪行為人自身行為的道義譴責。其有兩個基本要求:首先是犯罪主體和受刑主體必須一致。即任何人只能對自己的行為負責,而不得因他人的犯罪行為承擔連帶或代位責任。其次,受刑主體必須具有受刑能力。即,受刑主體只限于能夠認識自己行為的性質并據此控制自己行為的人,否則刑罰就是不教而誅,失去其道義譴責的基礎。但是,依據民法學說,企業是人格化的社會組織,是為實現一定目的而由人們按照自然人的形式所擬制的一種虛擬存在,它不具有自然人一樣的本來意義上的意志和行為;企業的意志和行為是通過其組成人員的自然人來實現的。基于企業的這種擬制人格特征,在肯定企業犯罪的國家中,一般都是從企業擬制人格的特征入手,通過對企業組成人員的自然人的意思和行為的探討,來追究企業的刑事責任。如在美國,是根據“上級責任原理”和“同一視原理”來追究企業刑事責任的。[7]這兩種原理盡管表現形式不同,但在通過企業中的自然人(而不是企業自身)的意志和行為來探討企業自身的刑事責任這一點上完全一致。

我國的情形也大同小異。盡管沒有企業犯罪的明文規定,但由于《刑法》第30條將“企業”作為單位犯罪主體之一種明文列舉,因此有關企業犯罪的內容,可以直接套用單位犯罪的相關規定。

關于單位犯罪,司法實踐中的權威性理解是“以單位名義實施犯罪,違法所得歸單位所有的,就是單位犯罪”。[8]這個定義當中省略了主語,即“單位組成人員的自然人”,因此,所謂單位犯罪,完整地說,就是單位中的自然人,以單位名義實施犯罪,違法所得歸單位所有的情況。而且,為了將單位犯罪與其中的個人犯罪相區別,實務中普遍認為單位犯罪必須體現“單位意志”。所謂單位意志,是由單位的法定代表人、主要負責人、主管人員和其他直接人員的個人意志,經過一定法定程序上升而成的,這種經過法定程序而成的意志是一種整體意志,不同于單位人員的個人意志。單位成員根據單位決策機關的策劃、授意、批準、指揮或者默許而實施的犯罪絕不同于單位成員自己決定或者擅自實施的犯罪。[9]這是目前實務當中通行的對企業犯罪成立要件的理解。由此看來,雖說我國現行刑法沒有規定企業犯罪的成立要件,但司法實踐中,和美國一樣,也是通過特定自然人的行為和意志追究企業刑事責任的。但這種做法既不符合近代刑法的責任原理,也不符合當今企業犯罪的實際情況。

首先,難以將企業犯罪和其組成人員的個人犯罪區分開來,背離我國現行《刑法》的規定。雖說相關判例明確表示,企業行為和個人行為的區分應從企業是否真實、依法成立,是否屬于企業整體意志支配之下的行為,是否為企業謀取利益,是否以企業名義實施等方面來加以具體判斷,[10]但既然企業整體意志來自于企業中的特定人即法定代表人、主要負責人、主管人員和其他直接人員,則難以對企業犯罪否定論即“企業犯罪行為實際上是由企業機關成員的犯罪心理支配而實施的”見解進行有力反駁。[11]不僅如此,如果說企業領導的意思就是企業自身的意思的話,那么企業犯罪的范圍應當和個人犯罪之間沒有什么區別。哪怕是企業領導人的殺人、放火意思,只要經過一定決策程序,也能轉嫁給企業自身。而且,依照這種見解,作為預防企業犯罪的最佳對策,便是處罰企業中的自然人,讓他們不產生犯罪的念頭即可,而沒有必要特地處罰企業本身。但這顯然和我國現行《刑法》第31條所規定的“單位犯罪的,對單位判處罰金”的規定相悖。

其次,會不當地擴大或縮小企業犯罪成立的范圍。因為,如果說只要是企業集體決策或者企業負責人的決定經過一定程序之后就是企業自身的意志,在此意志之下的行為就是企業自身的行為的話,則即便企業成員所實施的背離企業的宗旨或業務范圍,乃至于違反企業有關規定的行為,也必須轉嫁給企業自身,這顯然是在不當地擴大企業犯罪的成立范圍;相反地,當企業下層員工按照企業的既定規則或政策展開業務活動時引起了嚴重的危害社會的結果,但只要沒有證據表明該結果和企業代表或機關成員的意思決定有關,企業就可以不承擔任何刑事責任,這顯然是在不當地縮小企業犯罪的成立范圍。

最后,無法適用于規模較大的現代企業。在規模較大的現代企業中,由于采用復雜的政策決定程序,決策責任分散,企業代表人通常并不直接干預具體業務活動,而是授權給各個職能部門,由他們具體操作實施,所以,在現實生活中,這種企業的下層從業人員在業務活動中,即便引起了違法結果,也常常會因為該違法結果和企業上中層人員之間的因果關系難以認定而被作為下層員工的個人犯罪處理。相反地,在一些中小企業中,由于層級較少,決策程序簡單,企業代表人的權限比較集中,常會直接參與企業活動的具體策劃和實施,因此,其違法行為和企業犯罪結果之間的因果關系比較好確定,企業下層員工的行為容易被認定為企業犯罪。由此而來的結果便是,同樣的結果,是否構成企業犯罪主要取決于企業的規模大小。規模大的不太容易被認定為企業犯罪,規模小的則容易被認定為企業犯罪。這顯然不符合我國刑法處罰企業犯罪的初衷。

之所以出現上述問題,主要還是由于迄今為止的研究仍然將企業作為自然人的附屬物,而沒有考慮到身處一定企業中的人也會受到企業結構、規章、政策、文化等要素的影響,換句話說,現行的企業犯罪論沒有意識到企業自身構成特征、文化氛圍等對企業犯罪的發生和認定所具有的作用。實際上,企業犯罪并不完全是由于企業內的自然人的某個決定而引起的,很大程度上是由于企業固有的管理體制的不完善或者企業的組織結構中所存在的某種缺陷而導致的。對這種由于管理體制的不完善或組織結構上的缺陷而引起的重大災害,如果不將其作為企業犯罪而追究企業的刑事責任,或僅僅只追究自然人本人的刑事責任的話,則不僅無法滿足一般人的處罰感情,而且,對于出事企業本身也不可能產生太大的觸動,企業在維持舊有體制的基礎上,說不定會在某個時刻、某個倒霉的企業從業人員的手上,重演舊有的悲劇。因此,按照現行的企業犯罪理論,將企業犯罪僅限于“企業集體決定或企業負責人按照一定程序決定實施的犯罪”,是無法處罰那些真正值得處罰的企業犯罪的。

三、企業合規計劃與企業刑事責任

由于上述問題的存在,因此,不是從企業中的個人,而是從企業自身的組織結構、規章、政策、宗旨、文化等企業自身特征來判斷企業刑事責任的“組織體刑事責任論”便應運而生,前述將企業合規建設作為對犯罪企業的量刑參考的見解,實際上是這種理論的一種應用。

組織體刑事責任論源于美國的判例實踐。美國聯邦法院最初是按照上級責任原理追究企業的刑事責任的,但這種原理本質上是追究企業的絕對責任,產生了各種問題,于是美國的一些聯邦地方法院在企業犯罪的裁判中采用了兩步走的方式:即首先根據企業代理人的行為來判定企業是否構成犯罪,然后在此基礎上,將企業所采取的預防和糾正犯罪的具體措施作為裁量企業刑罰的重要情節。如1978年,康涅狄格州的聯邦地方法院在槍支生產商奧林公司違反《輸出禁止法》,非法向南美輸出3200枝槍的案件中,本應判處該公司51萬美元的罰金,但考慮到該公司已經對相關人員進行了懲罰,并強化了防止再犯措施,而且該公司為實現自我規制,已向社會捐贈了50萬美元用于公益事業。因此,最后只對其宣告了45000美元的罰金。[12]同年,弗吉尼亞州東部的聯邦地方法院,在阿萊德化學公司因向河川排放有害化學物質而被起訴的案件[13]中,本應判處該公司1324萬美元的罰金,但考慮到該公司除已采取了一定的再犯防止措施,著手研究清除所排放的化學物質的方法之外,還有為改善該公司所在地區整體的環境條件捐資800萬美元、設立了研究基金會等情節,最后只判處該公司500萬美元的罰金。

上述聯邦地方法院在對犯罪企業量刑時,作為情節所考慮的事項包括:企業合規計劃、企業內部事務的改進狀況、對違法人員的處罰、再犯防止措施、賠償損失及恢復被害、企業的公益活動、對社會所做的貢獻等。[14]這種將企業自身的特征作為影響企業處罰情節的做法表明,有關企業刑事責任的重心已從代位責任之下的個人行為和精神狀態轉移到表明企業自身責任的相關舉措特別是合規計劃中來了。這些相關舉措不一定能還原為各個企業成員的思想和行為,但它卻是作為組織體的企業自身態度的忠實反映。

與聯邦地方法院的這種判例趨勢相應,1991年底開始實施的美國《聯邦量刑指南》也規定,企業自身的情況是決定企業刑罰的重要依據。在企業的高級管理職員參與犯罪、企業屢犯相同罪行、故意妨害政府的犯罪調查、違反法院的命令時,應加重企業的責任。[15]相反地,企業有有效的合規制度、向政府自首、積極協助政府的調查活動并表示愿對該行為負責時,則應減輕企業的責任。[16]另外,在決定是否對企業采取保護觀察措施時,企業的合規計劃是重要的參考依據。[17]2004年11月1日生效的《聯邦量刑指南》修正案重申了將合規計劃納入聯邦量刑指南的初衷,并在企業合規計劃當中加入了新的倫理要求,即合規計劃只有“發展企業文化,促進道德行為,且承諾遵守法律時”,才會被認為是有效的。[18]2010年出臺的《聯邦量刑指南》修正案進一步強化了首席合規官(CFO)在企業決策中的作用。

受上述判例立場和《聯邦量刑指南》的影響,主張將企業合規(compliance program)作為企業犯罪的抗辯理由的見解應運而生。這種見解認為,即便企業從業人員實施了違法行為,但在企業具有明確有效的合規計劃,且企業從業人員的違法行為違反了該合規計劃時,企業可以不對其員工的行為擔責。[19]換句話說,有效且確實在發揮作用的企業合規計劃,可以對抗將企業員工的職務行為歸咎于企業自身的推定。

當然,能夠對抗該種推定的合規計劃必須符合一定條件。其必須是“合理地設計、作成并被執行,能有效地預防和發現犯罪行為的”法律文件。[20]具體而言,必須滿足以下條件:1.在適當時期存在,2.得到企業高層的認可,3.設計了針對具體問題的對策,4.針對的是該企業及與企業有關的行業情況,5.明確規定了對從業人員的違法行為的處罰,6.該計劃的內容已滲透到從業人員的日常勞動環境之中,7.定期對該規則進行檢查、修訂。[21]

包含有上述內容的企業合規計劃之所以能夠作為企業自辯的抗辯理由,是因為其基本宗旨和英美法中的刑事責任論一致,即在企業能夠防止其從業人員的犯罪行為的場合,在法律上,便應認為該企業是理性的行為人,具有選擇是否從事惡行的能力。作為理性行為人的企業,在選擇實施違法行為的場合,當然應當接受刑罰處罰,[22]但當企業通過制定和實施妥當的合規計劃,表明其選擇了實施合法行為的場合,該企業就不應因他人的違法行為而受到處罰,至少不應當受到嚴厲的處罰。

只是,企業合規計劃的效力是只影響到對犯罪企業的量刑,還是也影響到對企業的定罪,理論和實踐中存在不同看法。聯邦法院的判例認為,企業合規計劃僅只影響到檢察官的不起訴決定和接受有罪判決場合的量刑,不及于企業的定罪。[23]《組織體量刑指南》也規定,在對企業等組織體量刑之際,不僅要考慮作為行為人的自然人的情況,而且還得考慮該企業是否擁有有效的合規計劃。這種規定表明,聯邦法院的判例主張,企業處罰不僅要考慮企業代理人的意思和活動,還得考慮企業所采取的防止違法行為的措施等是否已經被法定化。之所以規定企業合規的效果只及于企業量刑,是因為存在這樣的顧慮,即一旦認可合規計劃具有免除企業刑事責任的效力,便會改變聯邦法院歷來所堅持的企業必須對其職員的違法行為承擔無過錯責任的傳統。[24]

但是,對于這種以合規計劃影響量刑的做法,美國國內有學者也提出了詳實的批評意見。如菲利普·韋勒教授認為,合規計劃減刑機制旨在促進企業的自我監管,鼓勵企業培養守法文化,制止員工的犯罪行為。但數據表明這些目標并沒有實現,根據指南判處的企業幾乎沒有有效的合規計劃。不僅如此,企業的合規計劃越有效,違法行為就越有可能暴露給政府執法人員和潛在的競爭對手,增加企業被追究刑事責任或者民事責任的風險,企業于是便選擇放棄合規計劃或者只采用“裝點門面”的合規計劃;而且,合規計劃若要有效,就必須通過“量刑指南”所規定的多方測試,但這種測試并不規定合規計劃的設計和實施細節,而是將其交給了企業,由此而為企業的機會主義決策提供了可能。一些中小企業(而非大企業)被迫承擔浪費資源且昂貴的合規計劃,成效卻令人懷疑。[25]因此,他認為應當將合規計劃從《聯邦量刑指南》中徹底刪除,代之以企業文化責任論。[26]

確實,將企業合規計劃僅僅作為影響量刑即減免刑罰的要素的見解,給人一種意猶未盡、淺嘗輒止的不徹底感。一方面,從預防企業犯罪的角度來看,替代責任論——只要企業員工在業務過程中實施了違法行為,依照“仆人犯罪,主人受過”的傳統,對企業一律予以處罰——的做法,無疑是最好的選擇,但其有違反近代刑法所主張的責任原則之嫌;另一方面,如果說企業具有獨立于其組成人員的自然人的存在價值和屬性,企業合規計劃是企業獨立的存在價值和屬性的表現,有效的合規計劃應當在企業刑事責任的有無和大小的認定上加以考慮的話,則不僅應當在量刑上加以考慮,而且在定罪階段也應當加以考慮。如此說來,上述所謂企業合規計劃不影響定罪只影響量刑的見解顯然是屬于想兩頭兼顧,但兩頭均不討好的做法。

在筆者看來,企業并不是單純的自然人的集合,而是具有其內在屬性的實體。企業為了實現自己既定的目標,會通過一定方法,在依照相關法律政策制定正式規則的同時,還會用增加報酬、晉升職稱、增設崗位等巧妙的激勵機制,有時甚至會不惜采用違法的手段來誘使其組成人員的自然人為實現企業自身的目標而努力。[27]換句話說,企業的復雜性(complexity)和影響力遠在其組成人員的總和之上。而且,正如共同犯罪的場合,由于各個參與者之間在心理上相互支持、在行為上相互配合,使得置身其中的行為人的社會危害性遠大于個人犯罪的場合一樣,企業犯罪的場合,其所具有的作為自然人的集合體的企業的復雜性,與自然人的主觀意思或者說靈魂類似,常會誘發甚至激發出企業成員個人一般情況下難以顯現的潛能,并因此而成為企業犯罪的原因。[28]所以,企業受罰并不是代其員工受過,而是因為其誘發、激勵甚至容忍其員工的違法犯罪行為而受罰。

只是,企業自身的這種復雜性特征該如何判斷成為問題。筆者認為,在這個問題上,美國的企業文化論值得借鑒。企業文化論是從企業特征論(corporate character theory)發展而來的,認為各種各樣的企業組織中均存在著其固有的文化,在其成為促使犯罪發生的原因的場合,便可將其作為企業的主觀意思歸于企業自身,并將其同企業成員的犯罪行為聯系起來考慮。[29]這樣,企業文化論完全滿足了英美法中成立犯罪需行為人的主觀、客觀要素同時存在的同時性原則的要求。從這種意義上來說,企業文化論作為試圖構筑企業自身責任之基礎的見解,比迄今為止的各種學說更加徹底;而且,企業文化論從企業自身的結構著眼,在意圖實質性地把握企業責任這一點上,可以說是替代責任論的蛻變。也正因此,反對將企業合規文化作為減刑情節的韋勒教授也主張,應當以企業文化論來替代企業合規計劃論,即法律不應當過問企業是否采用了量刑委員會制定的僵硬的合規計劃,而應當考慮企業是不是在促進其員工守法。[30]

根據企業文化論,企業是否對員工行為承擔責任,首先,得判斷企業內部是否存在促進企業成員違法犯罪的文化。在判斷企業內部是否存在這種文化時,應考察以下情況:1.企業的層級結構。據此判斷企業的代表機關對其管理層所行使的管理監督,或一般管理層的人員對其下屬的從業人員所行使的管理監督是否及時。2.企業目標。據此判斷企業的該經營目標是否只能用非法手段才能實現。3.企業的教育體制。據此判斷企業是否采取了積極措施來培養其從業人員的守法或者說合規意識。4.企業成員的違法行為。這是調查企業內部文化的前提。換言之,只有存在從業人員的違法行為,才有可能介入企業文化的調查。但與聯邦法院判例將企業從業人員的違法行為作為判定企業刑事責任前提的做法不同,企業文化論并不將其作為認定企業刑事責任的決定要素。5.企業對其成員的違法行為的處理。據此可以判斷企業對其成員的違法行為是支持、縱容、默許還是反對或者否定。6.企業的賠償政策。據此可以判斷企業對其構成人員的違法行為所持的態度。[31]可見,目前美國聯邦判例以及《聯邦量刑指南》當中所推崇的企業合規計劃,只是屬于企業文化的判斷要素之一,而不是全部。

其次,需要判斷該企業文化是否確實促進了企業成員的犯罪行為。對此要件,企業文化論是在同聯邦判例見解相比較的基礎上展開自己論述的。聯邦判例認為,企業在其特定成員(如代表人、高層管理人員等)在職務范圍內為企業利益而實施了犯罪行為的場合,必須對該成員的行為承擔刑事責任。但按照企業文化論,只要企業成員中有人實施了違法行為即可,至于是哪一個成員實施了違法行為,沒有必要特定。此外,對“職務范圍內”的理解,企業文化論雖然也不否定這一要件,但認為沒有必要特別強調,將其放在企業文化是否促使了該企業成員的犯罪行為中考慮即可。“為企業謀利”的要件,在企業文化論看來,僅意味著企業在成為被害人的場合,企業不負刑事責任而已,也沒有必要對其特別強調。[32]

筆者在2001年出版的《單位刑事責任論》中主張,應當以企業文化之類的綜合考量替代單一的企業合規計劃論,現在仍然堅持這種觀點。一方面,其可以全面顯示企業的品格或者“人格”,克服企業合規計劃論本身的各種不足。如前所述,在企業組織體理論之下,企業是獨立于其組成人員的人格化實體,這種實體具有自己的類似于自然人的思想、人格之類的特征,身處其中的自然人,在企業文化、場景或者氛圍的感染之下,有意識的人格會被群體所淹沒,無意識的人格占據主導地位,換言之,群體中的個體已并非自己,而成為了不受自己意志支配的提線木偶。[33]但這種讓個體自然人身處其中發生變異的群體的特征,并不是企業合規計劃所能全面反映出來的。企業合規計劃的基本要素,簡單地說,就是正式的行為守則、由管理人員值守的合規辦公室以及員工熱線。[34]但是,如前所述,企業合規計劃越是有效,企業運作中的問題就越容易被發現,企業就越容易面臨被政府控告或者被競爭對手告發的風險,同時,企業的合規計劃越是合乎量刑指南的要求就越容易被減刑,這就使得企業合規計劃更多是滿足政府要求,而不是針對本企業的實際需要,出現犧牲企業需要換取減免刑罰的問題。從此角度來講,純粹的企業合規計劃只能反映企業文化或者氛圍的部分內容,而不是其全部;相反地,以企業文化這種具有一定彈性的靈活概念來代替企業合規計劃,反而更有利于全面反映企業的人格或者品格。

另一方面,其和近代刑法中的責任原則一致。如前所述,在美國聯邦判例的背景之下,企業對其組成人員的違法行為承擔無過錯責任,這顯然違背了責任原則,而且也使得企業沒有動力采取措施,防止其自然人的違法行為。為了改變這種現狀,才出現了企業若有防止其員工的違法行為以及違法之后的應對措施的合規計劃,便可減輕其處罰的合規減刑優待政策。這種優待政策似乎具有一定的刺激效果,但其理論根據并不清楚。若說企業是獨立于其組成人員的單獨主體,合規計劃的存在表示企業自身對其組成人員犯罪的責任較小,所以才要減免其刑的話,那么,在企業已經用盡一切可能的手段來阻止其員工違法犯罪,企業對其員工的行為完全沒有責任時,豈不應當享受不承擔刑事責任的待遇嗎?對此問題,我國的企業合規計劃減刑論的提倡者也非常糾結。如李本燦博士認為,企業合規實際上是企業自身盡到合理注意義務的一種標示,如果行為人已經盡到了合理的注意義務,但仍不能避免危害的發生,則不能認為有對其責難的基礎,這種情況屬于意外事件。[35]“意外事件”意味著企業成員的違法犯罪行為對于企業自身而言純屬意外,企業對其完全沒有預見或者不能控制。既然如此,企業為何只能被減免刑罰,而不能直接被認定為無罪呢?由此也能看出,合規計劃減刑論只能說是一種功虧一簣的見解。

在企業文化論之下,企業合規計劃只是反映企業文化的一個素材,而不是全部;一旦根據企業文化,認定企業自身的“人格”或者文化當中不具有產生、促進或者默許企業成員的違法犯罪行為的因素的話,則企業不僅要被減輕或者免除處罰,而且都不能對其組成人員的行為擔責,即即便企業員工有罪,但企業本身無罪。

四、結語

在美國聯邦判例以及《聯邦量刑指南》之下,企業合規計劃既是預防企業犯罪的手段,也是在企業不幸被定罪之后,減輕或者免除其刑罰的一個情節,但由于這一方案是任何人只能對自己的違法行為擔責的責任原則和聯邦法院迄今為止所堅持的企業對其員工行為承擔嚴格責任的傳統進行妥協的產物,因而在理論上難以自圓其說,存在不徹底性,在其適用當中,也存在企業制作裝點門面的企業合規計劃以敷衍政府檢查的問題。

我國目前正處在企業合規建設的起步階段,因此,立足本國國情,借鑒美國的一些做法,以刑罰手段督促或者刺激企業進行合規建設,具有重要的現實意義。但我們應當注意到,美國的以刑罰手段鼓勵企業合規建設的做法是針對美國聯邦法院的傳統而做的無可奈何的折中,其中具有先天不足,并不值得我們完全照搬。在我國《刑法》規定的背景之下,還是應當將《刑法》第30條、第31條的規定與責任原則結合起來,將企業合規建設作為企業文化建設的一部分,并將其作為判斷企業刑事責任有無和大小的依據之一,而不是全部。企業合規建設的作用,不僅止于影響企業的量刑,還有可能影響定罪。如此,才能有效地克服美國企業合規建設中存在的不足,促進和鼓勵我國企業才剛起步的合規建設。

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